聂日明：中国版马歇尔计划挑战重重

[24] 戴维 W·里布朗著，胡明星译：隐私权在美国侵权法历史中的地位，载张民安主编：《隐私权的比较研究——法国、德国、美国及其它国家的隐私权》，中山大学出版社2013年版，第272页。

退一万步说，尽管私人土地所有权被变戏法一般变成了自然享有的土地使用权，但是如果依法建设城市，这些土地使用权也当然应该受到尊重，政府应该先行征收，然后才能出让给房地产开发商。宪法体系是中国跟欧洲大陆国家学的，还有一个传统是习惯法，这个习惯法是英美的普通法体系。

现在公权力的使用胆子越来越大，尽管章先生说在信息时代，实际上大家什么都知道，但是这样的权力的使用还有新增的权力的来源，都在越来越大。土地问题，1982年宪法值得很好地研究，怎么通过的，为什么能够通过，当时的情况，就是1982年宪法这一条怎么出来的，当时的各个人怎么讲的，为什么是那个样子，我们可以研究，把这个东西说清楚是相当有意思的。前一段讲福山讲得那么热，包括很多领导人也在讲福山，上次天则新年期许，许章润教授谈到这个问题，我也谈这个问题。公有制以后导致多少灾难，我举一个例子，这些所谓的土地怎么用。（发言未经本人审定） 华新民：我补充一句，网上有一个最高法的裁判网，最高法院在前不久有一个回答地方法院现在作为司法解释的内容，对于怎么补偿说得很对，但有人就是不执行，现在最高法院的东西，底下也是挑着用，是选择性的。

没有经过任何合法手续转移到国家手中，既没征收也没有没收。我认为他列举的这些，应当说还是令人信服的。综合上述分析，商业性强制保险制度涉及宪法中的财产权和契约自由，二者形成了基本权利竞合，即强制保险制度所指向的法益同时为两个以上基本权利所保障。

[64]参见汤德宗：违宪审查基准体系建构初探——‘阶层式比例原则构想，载廖福特主编：《宪法解释之理论与实务》（第六辑），中央研究院法律研究所筹备处2009年版，第18-19页。由于巨灾风险的系统性、信息不对称性等特点导致市场机制不能有效运转，商业保险公司选择退出巨灾市场，从而出现有效供给不足，无法实现风险最优分配的现象[61]。第三，政府在商业性强制保险制度的日常运作中具有特殊责任，以促成商业性强制保险可以达到立法目的、契合宪法中的国策条款：（1）国家财政应当对强制性商业保险提供政策支持，包括税收减免、价格补贴等措施，对于强制保险的保费收入减免税收，对于重大自然灾害强制保险提供政府补贴，鼓励商业保险机构对于大规模侵权事件进行联合承保。（5）现有的商业性强制保险应进行定期检讨，对于保险市场已经发育成熟、或者已经过时的强制保险应及时废除，比如拖拉机交通事故责任强制保险已经丧失了实际意义[81]，应尽快予以废止。

[59] 1．适当性审查 适当性审查旨在判断商业性强制保险制度所采取的手段是否妥当，能否达到分担风险与落实基本国策的目的。[62]损失与保险赔付之间的巨大差额，一部分由国家财政负担，另一部分则由受害者自行承受。

[1]可见，强制性和社会公益性之间存在比例关系，而商业性强制保险制度的正当性基础也主要来自其体现和维护的社会公益性。社会保险一般由政府直接介入，具有明显的公法属性，也因此体现了公益性、强制性、均等化的特征。由此，商业性强制保险制度在通过立法程序赋予民意正当性之外，也必须通过宪法原则与规范的审视，并藉此确定其合宪性边界。（5）商业性强制保险的罚则设计，应主要强化保险机构的责任，促使其通过强制承保和低廉费率承担相应的社会义务。

[20]美国联邦最高法院并未以财产权作为论述主轴，概因出于对医保法案的审查程度的司法自制，其仅从联邦政府权限的角度判断国会是否享有立法权，采取单纯合理审查的基准（mere rationality review），以合理评估法院在公共政策中的作用[21]。《保险法》规定：除法律、行政法规规定必须保险的外，保险合同自愿订立。据此，强制保险制度落入宪法契约自由的保护范围。由行政法规确定的商业性强制保险包括《内河交通安全管理条例》规定的船舶污染损害责任、沉船打捞责任保险、《旅行社条例》规定的旅行社责任险、《海洋石油勘探开发环境保护管理条例》规定的污染损害民事责任强制保险、《道路运输条例》规定的承运人责任险。

但是基于现代国家的权力分工原则，并非所有的事项均需由国会以立法形式做出决定，在侵害保留说[43]的基础上发展出了重要性理论：越持久的涉及到或者威胁到单个公民的基本权利，在公众中问题的复杂性越有争议，法律规范就越是要精确的和受限制的。（一）形式性审查 对于商业性强制保险制度的形式审查，主要是检讨其是否遵循了对于基本权利限制的法律保留原则。

目前已经设立或者正在推动设立的商业性强制保险之中，诸多险种与这两项基本国策相关，如与环境保护相关的船舶油污强制保险、海洋石油勘探污染损害民事责任强制保险、放射性物品承运人责任险、重金属排放等高环境风险企业强制保险，与公民健保相关的食品安全责任强制保险、医疗责任保险等。另一方面，作为带有社会保障性质的商业保险，保险费应当尽量维持较低门槛，使得一般公众均有能力投保。

商业性强制保险兼具社会保险和商业保险的部分特征，分享了社会保险的公益性与强制性的特点，但是也具有商业保险的私法契约性与有限竞争性。[13]参见刘楠楠、马妍妍：国内水路客运强制保险可行性分析，《中国水运》2011年第4期，第36-37页。有些学者认为，仅法律、行政法规有权确定强制保险显得过于严格，而且在具体的运作中已经被突破，鉴于我国目前各地和各行业发展不平衡的实际情况，可以考虑把确定强制保险权授予保险监管部门和地方政府或政府部门联合发布规章[49]。然而这三种模式均面临着制度困境。2．基本国策支持 特定类型的强制保险亦可能与宪法总纲中的基本国策相契合，从而进一步获得宪制正当性。[52]但是在商业性保险运作中，往往会出现当事人不能正确评估其所从事活动的风险、而该风险往往又会造成第三人的利益受损的情况。

摘要:  商业性强制保险制度落入宪法财产权和契约自由的保护范围，并因其强制性与所附随的处罚措施，构成了对于基本权利的限制。[30]尽管德国宪法法院此后对这一问题做出了新的发展，例如从财产权出发为税负设定界限，认为税收不能具有扼杀性效果等，但多数意见还是认为税收问题不应该放在财产权中讨论。

本文也在分析该问题时采取较为宽松的判断标准，概因在此情况下相对宽泛的保障领域理论建构的论证模式也可容纳更多的政策考量，从而淡化司法违宪审查的‘反多数难题。这一方面增加了全社会的风险成本，另一方面也使市场资源配置达不到‘帕累托最优，因而需要政府进行一定程度的干预。

[6]但是在1956年社会主义改造完成后，工矿企业的财产损失均由国家财政直接承担，政府很快停办了财产、船舶、铁路车辆的强制保险。5．张翔：基本权利的体系思维，《清华法学》2012年第4期。

[56]参见庹国柱：浅议强制或政策性保险的‘不盈不亏原则，《中国保险》2007年第4期，第57页。鉴于二者在内容上的紧密相关性，契约自由可以经由对宪法财产权条款的解释而证立。[81]参见宋天林：我看拖拉机交通事故责任强制保险，《中国农机监理》2007年第7期，第30-31页。[69]周海珍、陈秉正：强制保险能否提高保险市场效率分析，《保险研究》2009年第4期，第19页。

[30]参见刘连泰：宪法上征收规范的效力是否及于征税，《现代法学》2009年第3期，第120页。（二）契约自由 强制保险中投保与承保的强制性，直接影响的是投保人与承保人的契约自由。

[66]因保险费率由市场机制确定，保险人在逆选择的困境下往往会发生惜保问题，将高风险的投保人剔除出去或者大规模提高保险费率，以此保证稳定的保险收益，而这会使得高风险的投保人面临无保可投的局面，而低风险的投保人也因高昂的保险费率而主动回避，造成恶性循环。[29]如德国宪法学传统上不将税收问题放在财产权中讨论，概因征税只是课予公民一定的金钱给付义务，但并未针对某项具体的财产权。

[55]任喜荣：‘社会宪法及其制度性保障功能，《法学评论》2013年第1期，第8页。作者简介：王理万，中国政法大学人权研究院讲师，法学博士。

德国的重要性理论在规范层级上将法律保留提升至议会保留，立法者不得授权行政对基本权利进行限制[46]。[47]全面推进依法行政实施纲要，《中华人民共和国国务院公报》2004年第16号，第25页。行政法规也具有较高的权威性，能够站在更为公正和理性的立场上进行分析和判断，防止偏袒和恣意的发生[48]。[60]这说明交强险大部分保费收入用于处理交通事故的赔付，有效地分担了交通事故责任人的经济负担，给予受害者及时的赔偿。

[36]台湾地区大法官会议释字第576号解释文。[8]全国人民代表大会环境与资源保护委员会关于第十二届全国人民代表大会第一次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2014年第1号，第144页。

[5] 中国政府在1951年制定了关于铁路、飞机、轮船旅客意外伤害强制保险，以及财产、船舶、铁路车辆的强制保险。参见陈征：论行政法律行为对基本权利的事实损害——基于德国法的考察，《环球法律评论》2014年第3期，第174-181页。

[79]此外，强制保险的设立应当经过审慎、充分的公众讨论和专家论证，在运行过程中将保费收取标准和使用信息主动公开，并面向受害者建立更加便捷的求偿途径。（3）在发生大规模侵权事件时，受害人对于从事特定事业的企业或雇主参保强制保险具有信赖利益，即便是后者违法未参保强制保险、或者强制保险不能实现有效赔偿，此时政府应积极承担责任，以保证强制保险的公信力。

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